提高执法风险防御意识——黄某某未取得经营许可，擅自从事网约车经营活动案

一、案情简介

2019年5月16日湖州市道路运输管理局（以下简称湖州市运管局）执法人员在湖州高铁站巡查时发现小型轿车浙E.XXXXX有违法嫌疑，经调查发现小型轿车浙E.XXXXX驾驶员黄某某通过D打车软件接单，从湖州某某家常菜（饭店）搭载一名乘车人至湖州高铁站，该网约车平台显示运费为16.92元，驾驶员黄某某已收取该运费。黄某某已取得网络预约出租汽车驾驶员证，浙E.XXXXX小型轿车未取得网络预约出租汽车运输证。经过立案调查确定其违法事实后，湖州市运管局5月16日对驾驶员“黄某某涉嫌未取得经营许可，擅自从事网约车经营活动”的违法行为做出罚款15000的拟行政处罚并送达了行政处罚事先告知书。当天黄某某提出听证申请，又于5月23日申请撤销听证。2019年7月23日黄某某提出行政复议申请，同年9月23日湖州市交通运输局做出维持行政处罚决定。其后，黄某某又提出行政诉讼，1月16日德清人民法院开庭审理该案，黄某某在庭审结束后撤诉。

二、本案评析

（一）焦点分析

1道路运输管理机构是否有权实施行政处罚。

实施行政处罚应具有行政处罚主体资格，在法定职权或者委托权限内实施行政处罚。《中华人民共和国道路运输条例》第七条规定：“县级以上地方人民政府交通主管部门负责组织领导本行政区域的道路运输管理工作。县级以上道路运输管理机构负责具体实施道路运输管理工作。”《浙江省道路运输条例》第五条规定“县级以上人民政府交通运输主管部门主管本行政区域内的道路运输管理工作；其所属的道路运输管理机构负责具体实施道路运输管理工作”。湖州市运管局系法律授权享有法定职权进行道路运输管理的行政机构。第二，道路运输管理机构享有法定职权对涉案的网约车经营行为进行管理，《浙江省道路运输条例》第二条规定“本条例所称的道路运输经营，是指单位或者个人以汽车为他人提供道路旅客运输或者道路货物运输服务的经营活动，包括班车客运、包车客运、公共汽车客运、出租汽车客运等道路旅客运输经营和道路货物运输经营。”《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第四条规定“直辖市、设区的市级或者县级交通运输主管部门或人民政府指定的其他出租汽车行政主管部门（以下称出租汽车行政主管部门）在本级人民政府领导下，负责具体实施网约车管理。”因此，湖州市运管局作为道路运输管理机构，具有对“黄某某未取得经营许可，擅自从事网约车经营活动”一案做出行政处罚的主体资格。

2如何认定未取得经营许可，擅自从事网约车经营活动(以下简称网约车非法营运)。

黄某某通过为乘车人提供客运服务获得收益，具有经营事实。执法人员稽查发现浙E.XXXXX小型轿车具有违法嫌疑当即展开调查，由于稽查现场黄某某不配合调查，执法人员向D网约车平台公司调取了行程信息，行程终点和时间节点与稽查现场信息相符，在后续调查中黄某某也承认了从事网约车运输的事实。D打车软件驾驶员端显示该趟行程收入16.92元，金额明显超过同距离运输成本，且浙E.XXXXX小型轿车属于黄某某，故黄某某搭载乘客收费行为有盈利事实。驾驶员黄某某不具备从事网约车经营和服务的资质要求。根据《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第十二条、第十三条、第十四条和第十五条规定，从事网约车经营的车辆和从事网约车服务的驾驶员均需持有《网约车运输证》和《网约车驾驶员证》。《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第三十四条第（一）项明确：未取得《网络预约出租汽车经营许可证》的经营者、未取得《网络预约出租汽车运输证》的车辆、未取得《网络预约出租汽车驾驶员证》的驾驶员擅自从事或者变相从事网约车经营活动的，均适用《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第三十四条第（一）项规定。

3如何认定网约车非法营运违法案件调查充分。

打击网约车非法营运的调查取证相对其他案件难度较高。一方面，运输事实难以仅凭现场情况判断；另一方面，乘客和驾驶员配合调查的主动性比较低，驾驶员常以朋友间帮忙否认经营事实，乘客下车后往往自行离去不再停留，很难取得证人证言。所以，关键证据的取得较为困难，形成完整的证据链难度也明显高于其他类型案件。在本案中收集到能证明黄某某未取得经营许可证，擅自从事网约车经营活动的证据如下：

（1）执法人员制作的现场笔录1份，证明违法行为发生的时间、地点、当事人信息以及现场情况。

（2）D网约车平台公司提供回函1份，证明驾驶员、乘客通过D打车软件形成运输服务的事实。

（3）执法人员对当事人黄某某制作的询问笔录1份，证明当事人承认自己未取得网约车道路运输经营许可证而从事网约车经营的事实。

（4）当事人提供的驾驶证、身份证、《网络预约出租汽车驾驶员证》复印件各1份，证明当事人的身份信息及已取得驾驶资格。

（5）当事人提供的车辆行驶证复印件1份，证明浙E.XXXXX为黄某某自己所有以及该车的车型、使用性质。

（6）驾驶员提供手机截屏信息照片2张，证明2019年5月16日浙E.XXXXX从“某某家常菜”至“湖州站售票处”行程信息。

对于网约车非法营运案件来说收集的证据必须具备证据充分证明违法事实存在、证据彼此关联、证据链完整清晰等要件。本案中虽然存在当事人不配合调查的情况，但执法人员通过多方调查取证采集、固定的证据，逻辑清晰，事实清楚且相互印证，能够完整形成证据链，证明驾驶员黄某某存在主观方面过错，在其驾驶的浙E.XXXXX小型轿车未取得《网络预约出租汽车运输证》的前提下从事网约车经营活动的事实。另一方面，各项证据均由执法人员取得，并与提供证据的当事人核对确认，证据形式和取证方式符合法律规定，具备行政执法证据的合法性、客观性的基本特征。

4对黄某某作出15000元罚款的行政处罚是否幅度适当。

由于黄某某不配合执法，本案做出了15000元罚款的行政处罚决定，随即黄某某在听证、行政复议、行政诉讼环节均提出处罚过重。根据《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第三十四条第（一）项之规定，对“未取得经营许可，擅自从事或者变相从事网约车经营活动的”行为处以10000元以上30000元以下罚款；依据《浙江省交通运输行政处罚裁量基准》规定，对违法行为违法程度“较轻”、“初次被查处”违法情节的“未取得经营许可，擅自从事或者变相从事网约车经营活动”的违法行为，处罚幅度为“警告，并处罚款10000元至15000元”，综合两则法规条文，湖州市运管局可依法对首次查处的“未取得经营许可，擅自从事或者变相从事网约车经营活动”违法行为综合考量违法情节、违法手段、社会危害后果等因素做出10000元至15000元罚款的行政处罚自由裁量决定。黄某某在执法现场执法人员已拦停车辆打开车门展开调查时仍扭转方向盘企图离开，其在执法人员的劝说下仍多次以“无搜查权”为由不肯出示手机亦不承认网约车运输事实，多次拒绝在相关法律文书上签字，其不配合执法的情节明显。黄某某拒不配合及阻碍执法人员执法检查的情节和其执法现场抗拒检查行为造成的社会影响，违法情节比较严重，以往案件并无此类状况。实施行政处罚应当严格遵守“过罚相当、严格程序、重在纠正、综合考虑、量罚一致、罚教结合”的原则，正确行使行政处罚自由裁量权，对违法行为实施者进行处罚不仅是对违法行为的纠正、对社会秩序的维护、教育也是行政处罚社会影响的应有之义。若不对本案阻碍执法的行为进行区别处理，极容易产生“跟风”现象，损害执法威信，对同类型的其他案件调查产生不良影响。因此，根据《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”，湖州市运管局根据社会形势要求、市场秩序状况及当事人黄某某的违法情节、性质及严重程度的判断，在规章规定的处罚幅度范围内对其做出的15000元罚款行政处罚决定，并非滥用自由裁量权行为，处罚认定事实清楚、证据确凿，并无不当。

5本案是否存在选择性执法情况。

黄某某在行政救济中，以仅对其进行处罚未对D网约车平台公司进行处罚为由提出存在选择性执法情况。选择性执法是指行政主体针对同种情况，有的作为，有的不作为，没有同等对待全部法律事实以致侵犯公民平等权的法律现象，本案不存在这种情况。第一，湖州市运管局在出租车行业日常管理中，已多次对D网约车平台公司进行约谈（加入约谈内容）要求其履行落实承运人安全稳定管理、主动清理或清退不合规车辆及司机等主体责任。第二，D网约车平台公司作为网约车平台公司，与作为网约车驾驶员的黄某某属不同性质行为主体，是否对D网约车平台公司予以处罚属另一行政行为，黄某某提出应对D网约车平台公司进行处罚不属于本案范围且案件事实与本案并不一致也不适用于本案，是否对D网约车平台公司进行处罚和仅对黄某某进行处罚都不影响案件违法事实的认定和合法处罚决定的做出。第三，由于D网约车平台公司已知车辆未取得网络预约出租汽车运输证仍向该车驾驶员派单的行为违反《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第十七条规定，2019年8月16日湖州市运管局依据《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》已做另案处理。

（二）案卷问题点评

本案案卷符合规范性、合法性的评查标准，但从进一步提升案卷质量更好发挥在行政救济案件证明力的角度，还有以下几个方面进行提高。

1格式文书的预填写问题。违法行为报告中法制部门机构审核意见、负责人审批意见为系统自动导出后再由对应责任人签名，但手书意见更能表达意见真实。送达回证的送达人一栏中也建议采用手书确认的方式书写姓名。

2本案现场调查环节当事人黄某某就表现出极不配合的态度，虽然有执法视频可以证明，但在现场笔录和行政强制现场笔录中未作说明，容易在后续案件内容查找的时候遗失关键信息。

3证据呈现页面未对证据类型和名称，采集信息进行说明，降低了案卷的可读性和证据采集的可追溯性。本案涉及的一些能起到补充说明的证据，例如对D网约车平台公司的询问补录等证据，未采用合适的方式固定并收集进案卷，使得案卷整理工作显得较为仓促。

三、本案启示

网约车案件行政诉讼是近年来我国道路运输管理机构涉及诉讼最多的案件，也是交通运输管理机关参与较多的二审诉讼案件。网约车案件行政诉讼涉及的大部分是行政处罚争议，案件事实和焦点实质上几乎一致。所以，必须对其分析原因，获得启发，采取措施。

当前网约车行政处罚涉及行政诉讼的比例较大主要有以下三方面。第一，从业人员行业黏性低，案件共享经济分散式供给的特点让大量非专业人员以“兼职”的形式涌入网约车市场，网约车经营准入门槛较低而退出机制灵活，具有体系杂、基数大、管理难的特点，网约车驾驶员相对于其他道路运输从业人员维权意识更强，也更有精力和空闲时间去参与行政诉讼，且当前网约车驾驶员管理主要归拢于网约车平台公司的自律，道路运输机构很难在后续工作中对特定驾驶员和车辆加强监管。第二，政诉讼成本低、诉讼效益高。行政诉讼受理费用仅为50元，但一旦胜诉撤销行政处罚退回罚款金额至少10000元，本案中的黄某某在听证、行政复议和行政诉讼的所有主张仅凭个人猜测，未提交任何证据，也未找到事实支持。第三，可以参考的诉讼案例较多，网约车驾驶员对行政诉讼维权接受度较高。前期网约车行政处罚行政诉讼中一些法院的审判意见对网约车服务具有倾向性，与网约车有高度近似性的传统“黑车”一些胜诉案例广为所知，“钓鱼执法”等主张可供移植和模仿。

对于道路运输管理机构而言，应对行政诉讼风险应当从以下五方面着手。一是提高规范执法意识，务必保证执法人员两名以上、着制式服装、佩戴执法证件、携带执法记录仪、对讲机等执法装备。二是合理留存试听证据，在查处网约车非法营运的稽查中容易引起争议的环节通过执法记录仪等对现场进行保存，包括不限于稽查现场、对当事人制作询问笔录、对当事人送达相关文书等环节，特别注意摄录执法人员表明执法身份、向当事人进行权利告知以及双方产生争议的现场。三是全面记录当事人意见，当事人在检查现场所做的表述可作为陈述申辩记录进行补充记录，在询问笔录制作环节要注意对当事人的话进行准确记录，当事人确认时务必留意其手书的意见是否存在理解歧义。四是做好案件时间节点把控，对案件立案、调查、集体讨论等时间进行记录和规划，符合办案逻辑，在行政复议和行政诉讼阶段特别注意相关文书的回复截止时间。五是充分采集证据，在条件允许下采集乘客、网约车平台的证人证言，亦可导出驾驶员往期订单作为补强证据。

随着行业发展、人民法治意识的提升，道路运输管理机构将面临越来越多的新问题、新情况，行政处罚案件行政救济诉求的提出是必然的，换个角度理解这也反映出执法人员对当事人权利告知的充分和全面。作为道路运输管理机构，在行政处罚争议产生的同时，除了冷静沉着应对并依法依规处理以外，更要清醒认识到这是道路运输行政执法技能和法律素养提升的新机遇。在下一步的环节中，需将更加注重执法设备的科学使用、进一步完善行政救济响应体制、常态化执法人员的培训以及加深法律理论研究和实务问题的探索思考。